Hoşgeldin Misafir ! (GirişÜye Olun)

ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ İLE;
Konuyu Açan Kişi: golgebey
Cevap Sayısı: 1
Görüntülenme Sayısı: 12535

Cevapla 
 
Değerlendir:
  • 0 Oy - 0 Yüzde
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ İLE;
Yazar Mesaj
golgebey
Registered
Default Avatar
Mesajlar: 1
Tarih: Dec 2008
Üye no: 14420
Nerden: Konya
Rep Puanı: 0
Mesaj: #1
ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ İLE;
MERHABA,
ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ İLE İGİLİ BİR BİLGİ ALMAK İSTİYORUM.

YANIMDA ÇALIŞAN BİRİYLE ADİ ORTAKLIK KURMAK İSTİYORUM. FAKAT KENDİ ARAMIZDA BELİRLENEN KRİTERLERLE YAPILAN SÖZLEŞME KARŞILIKLI OLARAK İMZALANDIĞI TAKDİRDE RESMİ YOLA BAŞVURULMASI GEREKİR Mİ?
YANİ, RESMİYETİ VAR MIDIR?

TEŞEKKÜRLER!
21-12-2008 04:53 PM
Tüm Mesajlarını Bul Alıntı Yaparak Cevapla
hust59®
İmtiyaz Sahibi
*******
Mesajlar: 5,398
Tarih: Jul 2007
Üye no: 4
Nerden: İstanbul / Bolu
Rep Puanı: 26
Mesaj: #2
RE: ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ İLE;
İŞ ORTAKLIKLARININ NİTELİĞİ VE VERGİLENDİRİLMESİ-I







Yazar:HakanBOZTAŞ*

Yaklaşım / Aralık 2008 / Sayı: 192



I- GİRİŞ

Türk Vergi Hukukuna ilk kez 3239 sayılı Kanun’un(1) 71. maddesiyle mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda(2) yapılan değişiklikle giren iş ortaklıkları özellikle inşaat alanında yapılan büyük meblağlı ve kapsamlı ihalelere katılan firmaların finans, uzmanlık, risk paylaşımı vb. nedenlerle işbirliği yapmaları neticesinde ortaya çıkmaktadır.

Mükellefiyet tesis ettirmeleri isteğe bağlı olan iş ortaklıkları mükellefiyet tesis ettirdiklerinde kurumlar vergisinin muhatabı olmakta, mükellefiyet tesis ettirmediklerinde ise adi ortaklık niteliğinde olmakla birlikte ortaklarını gerçek kişi veya tüzel kişi olmalarına göre hem gelir vergisinin hem de kurumlar vergisinin muhatabı haline getirmektedirler.

Yazımızda iş ortaklıklarının niteliği ve vergilendirilmesi ana hatları ile ele alınacaktır.



II- İŞ ORTAKLIKLARININ GENEL NİTELİĞİ

4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu(3) uyarınca çıkarılan Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu Uygulama Yönetmeliği’nin(4) 9. maddesinde yabancı yatırımların kurabilecekleri ve iştirak edebilecekleri ortaklıklardan “adi ortaklık, konsorsiyum, iş ortaklığı, ortak girişim gibi isimler altında sözleşmeye dayalı olarak kurulan ve Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen şirketlerin belirgin niteliklerini taşımayan ortaklıklar, Kanun’un uygulanması bakımından adi ortaklık sayılırlar.” açıklamasına yer verilmiştir. Bahsi geçen düzenlemeden de görüldüğü üzere konsorsiyum, iş ortaklığı, ortak girişim adi ortaklık olarak kabul edilmiştir.

Konuya ilişkin bir başka yasal düzenleme olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun(5) “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde ortak girişim “ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumlar” şeklinde tanımlanmış, Kanun’un 14. maddesinde yine ortak girişimlerle ilgili olarak “ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan, gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” ifadesine yer verilmiştir.

Söz konusu düzenlemeden de görüldüğü üzere iş ortaklığı veya konsorsiyum birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından kurulabilmekte, iş ortaklığı üyeleri işin tümüne ilişkin sorumluluk altına girmekte, konsorsiyumda ise üyeler işin sadece kendi uzmanlık alanlarına giren kısmından sorumlu olmakta, iş ortaklığının her türlü ihaleye girmesinde bir sınırlama yok iken konsorsiyumun her türlü ihaleye girip giremeyeceği işin farklı uzmanlık gerektirmesine bağlı olarak ihaleye girmesi ihale makamına bırakılmakta, iş ortaklığı için pilot ortak, konsorsiyum için ise koordinatör ortağın belirtilmesi gerekmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda(6) adi ortaklığın kurulmasında yazılı veya sözlü herhangi bir şekil şartı aranmamışken burada ihalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerektiğine dikkat çekilmektedir.

Yukarıdaki kanun hükümleri ve açıklamalardan görüleceği üzere iş ortaklıkları adi ortaklık niteliğinde olup Borçlar Kanunu hükümlerine tabidirler. Bu bakımdan yazımızda ilk önce adi ortaklıkla ilgili genel açıklamalara yer verilecektir.

A- ADİ ORTAKLIĞIN ÖZELLİKLERİ

Adi ortaklık 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 520-541. maddelerinde düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu’nun 520. maddesi adi ortaklığı şöyle tanımlamaktadır: “şirket bir akittir (anlaşmadır) ki onunla iki veya daha ziyade (fazla) kimseler sailerini (emeklerini) ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeyi iltizam ederler (üstlenirler).

Bir şirket, Ticaret Kanunu’nda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını (ayırıcı özelliklerine) haiz değil ise bu bab ahkamına (bu Kanun hükmüne) tabi adi şirket sayılır.”

Yukarıdaki tanımdan da görüleceği üzere adi ortaklık iki veya daha fazla kimsenin emek ve sermayesini ortak bir amaca erişmek için birleştirmelerini düzenleyen bir sözleşmedir. Bir ortaklık 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda(7) tanımlanan ortaklıkların belirgin özelliklerini taşımıyorsa Borçlar Kanunu’na göre adi ortaklık sayılacaktır. Kanun hükmünden de görüleceği üzere adi ortaklığın kuruluşu için gerçek kişi veya tüzel kişi şartı, sözleşmenin yazılı veya sözlü olması gibi bir ön koşul bulunmamaktadır. Ancak, uygulamada hem ortaklar arasındaki ilişkileri düzenlemek ve hem de iş yapılan üçüncü şahıslarca istendiğinde genellikle yazılı bir anlaşma yapılmaktadır. Adi ortaklık Borçlar Kanunu’nda düzenlendiğinden adi ortaklığın kuruluşu işleyişi ve tasfiyesi gibi durumlarda yine aynı kanun hükümlerine göre değerlendirilecektir.

Adi ortaklığın kuruluşunda ortaklar aksini kararlaştırmamış ise kâr ve zarar eşit olarak paylaştırılır. Ortaklar kendi aralarında veya yapacakları sözleşmede aralarında kâr veya zararın nasıl paylaşılacağını belirlemişse, bu durumda, belirlenen kurallara göre kâr veya zarar dağıtılacaktır. Ancak ortaklarca yapılacak belirlemede, sadece emeğini koyan ortağın zarara katılmaması öngörülebilir. Bunun dışında her ortak kâr ve zarara katılmak zorundadır.

Borçlar Kanunu’nun 525. maddesi uyarınca sözleşmede belirlenmediği müddetçe ortaklardan her birinin ortaklığı idare yetkisi vardır. Sözleşmeyle bir veya birden fazla ortağa ya da ortak olmayan bir başka kişiye ortaklığı idare yetkisi verilebilir. Bu durumda da kanun her ortağın tek başına, yani diğer ortakların katılması olmaksızın ortaklığı yönetebileceğini hükme bağlamıştır. Fakat yönetici sıfatını taşıyan her ortak, diğer yönetici ortağın yaptığı her işleme, bunun tamamlanmasından önce itiraz etmek hakkına sahiptir. Buna karşılık, ortaklığa genel vekil atanması ve olağan (günlük) işlemler dışında kalan olağanüstü işlemler de (örneğin, yeni ortak alınması vb.) Kanun’un 532. maddesi gereğince oybirliğinin sağlanması zorunludur. Kanun’un 524. maddesinde belirtildiği üzere kanun kural olarak ortaklık kararlarının bütün ortakların oybirliğiyle alınacağını öngörmüştür.

Kanun, ortaklığı yöneten ve yönetmeyen ortaklar arasındaki ilişkiyi de sözleşmede açık bir hüküm yer almadıkça vekalet sözleşmesi hakkındaki kurallara bağlamış ve yönetici olmadığı halde ortaklığın yönetimine karışan ya da kendisine tanınan yönetim yetkisini aşan ortağın vekaleti olmaksızın başkası adına hareket eden kişi sayılacağını öngörmüştür.

Yöneticilerin diğer ortaklara hesap verme yükümlülüğü de vardır. Ortak sıfatını taşısın ya da taşımasın, her yönetici en az yılda bir kez diğer ortaklara hesap vermek ve gerçekleşen kar paylarını ödemek zorundadır. Kanun’un 530/2. maddesi gereğince hesabı verme yükümlülüğünü bir yıldan fazla bir döneme uzatan anlaşmalar geçersizdir. Bunun gibi yönetici olsun olmasın her ortak ortaklığın işlemleri hakkında bilgi alabilir. Kanun’un 531. maddesinde belirtildiği üzere bilgi alma hakkı sözleşme ile kaldırılamaz ve ortaklık defterleri ile evrakını incelemek ise mali durum hakkında özet çıkarmayı da kapsar.

Adi ortaklığın üçüncü kişilerle ilişkileri temsilciler aracılığıyla yürütülür. Temsilcilerin kimler olacağı sözleşme ile gösterilmiş bulunabilir. Böyle bir kural yoksa, Kanun’un 538/3. maddesindeki kural uyarınca yönetici olan ortaklar aynı zamanda temsilci de sayılırlar.

Kanun’un 533. maddesine göre üçüncü kişilerle işlem yapan bir ortak, ortaklık hesabına davranmakla birlikte, bunu açıklamamış, yani kendi adına davranmış ise işlemi yaptığı üçüncü kişiye karşı sadece kendisi alacaklı ya da borçlu olur. Buna karşılık ortaklardan biri ortaklık ya da diğer ortaklar adına üçüncü bir kişi ile işlem yapmışsa, diğer ortaklar ancak kanunun temsil hakkındaki hükümlere göre (BK md. 32 vd.) üçüncü kişinin alacaklısı ve borçlusu olurlar(8).

Ortaklığı idare etme yetkisi verilen ortak ortaklığı dışarıda temsil edebilecektir. Kanun’un 526. maddesine göre ortakların tamamı kendi hesaplarına ortaklığın faaliyet konusunda/konularında ortaklıkla rekabet edemezler. Fakat ortakların onay vermeleri ya da sözleşmeye konacak bir hüküm ile bu durum bertaraf edilebilir ya da sınırlandırılabilir.

Kanun’un 534. maddesi uyarınca ortakların her biri, ortaklığın borçlarından şahsen ve müteselsilen bütün mal varlıklarıyla sorumludurlar. Bunun nedeni ise ortaklığın kişiliğinin bulunmamasıdır. Keza adi ortaklık adına dava açılamayacağı gibi, adi ortaklık aleyhine de dava açılamamaktadır. Adi ortaklıkla ilgili ihtilaflarda tarafların, adi ortaklığın ortaklarının tamamına dava açması gerekmektedir. Kanun’un 534. maddesine göre adi ortaklığın elde ettiği mal ve haklar, aksi kararlaştırılmamışsa elbirliği mülkiyeti (iştirak) halinde ortaklara ait olur. Örneğin adi ortaklık adına tescil edilen gayrimenkul üstünde, ortakların ortaklıktaki hisseleri oranında mülkiyet hakkı oluşur.

Kanun’un 532. maddesinde ortaklıktan çıkma, yeni ortak alınmasına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Ortaklığa yeni ortak alınması için tüm ortakların oy birliği gerekmektedir. Hissesini devreden ortağın sorumluluğu, devir tarihine kadar, hisseyi devralan ortağın da sorumluluğu devir tarihinden sonra başlamaktadır. Bu durumda hisseyi devralan ortak, devir tarihi öncesindeki borçlardan, devreden ortak da devir tarihinden sonraki borçlardan sorumlu olmamaktadır. Ortak kendiliğinden hissesini devrederse, hisseleri devralan şahıs diğer ortaklara karşı ortak sıfatını haiz olmayacağı gibi ortaklıktan bilgi isteme hakkına da sahip olmayacaktır. Bir ortağın ortaklıktan feragati diğer ortakların onayını gerektirmektedir. Ortaklık sözleşmesine konacak özel bir hüküm ile bu hüküm bertaraf edilebilir. Çünkü kanunda ortaklığın ortaklıktan çıkması veya çıkarılması düzenlenmemiştir. Ortaklıktan ayrılamayan ortak haklı sebeplerin bulunması durumunda Kanun’un 535. maddesi uyarınca ortaklığın feshini talep ederek ortaklıktan ayrılabilir. Zaten bu durumda ortaklık sona ermektedir.

Kanun’un 535. maddesinde adi ortaklığı sona erdiren haller düzenlenmiştir. Ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından tacir sıfatıyla ortaklar iflasa tabidir. Ortakların herhangi birinin iflasına karar verilmesi durumunda ortaklık sona erer. Fakat diğer ortaklar müflis ortağın borcunu iflas masasına öderlerse ortaklığın devamı sağlanabilir. Tasfiyeye girilmesi durumunda tasfiye süreci başlar. Ortaklığın mal varlığının paraya çevrilmesi, borçlarının ödenmesi, kalan değerin de ortaklara paylaştırılmasından sonra ortaklık sona erer.

B- ADİ ORTAKLIĞIN VERGİ KANUNLARI KARŞISINDAKİ DURUMU

1- Vergi Usul Kanunu

Vergi kanunları uyarınca adi ortaklık ayrı bir kişilik kabul edilmediğinden ortaklığa düşen ödevler ve görevler ortaklar tarafından yerine getirilecektir. Defter tutma, belge düzenleme, beyanname verme, defter ve belgeleri ibraz, bilgi verme gibi.

Diğer taraftan adi ortaklıkta ortağın değişmesi, ortağın ortaklıktan çıkarılması, hisse devri gibi işlemler hesap dönemini değiştirdiğinden bu tarihler itibariyle hesapların Vergi Usul Kanunu hükümleri doğrultusunda kapatılarak tekrar açılması gerekmektedir(9).

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun(10) 176. maddesinde tüccarların defter tutma bakımından ikiye ayrıldığı; I. sınıf tüccarların bilanço esasına göre, II. sınıf tüccarların ise işletme esasına göre defter tutacakları hükme bağlanmıştır. Gelir Vergisi Kanunu’nun 38 ve 39. maddelerinde ise bilanço ve işletme esasına göre ticari kazancın nasıl tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Adi ortaklığın defter tutma bakımından I. sınıf tüccar olarak bilanço esasına göre defter tutması ticaret şirketi olmadığı ve tüzel kişiliği bulunmadığı için zorunlu değildir. Vergi Usul Kanunu’nun 177. maddesinin birinci fıkrasının 4 numaralı bendinde “her türlü ticaret şirketleri (adi şirketler iştigal nevileri yukarıdaki bentlerden hangisine giriyorsa o bent hükmüne tabidir.)” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre adi ortaklık faaliyet türünün anılan maddenin 1, 2 ve 3 numaralı bentlerinden birine girmesi durumunda I. sınıf tüccar olarak bilanço esasına göre defter tutacaktır. Kanun’un ikinci sınıf tüccarlara ilişkin 178. maddesinin birinci fıkrasında belirtildiği üzere 177. maddede yazılı olanların dışında kalanlar işletme hesabı esasına göre defter tutacaklarından adi ortaklığın de işletme hesabı esasına göre defter tutması mümkündür. Yine 177. maddede belirtildiği üzere tercih edilmesi durumunda adi ortaklığın bilanço esasına göre defter tutması mümkündür. Keza Kanun’da belirtilen şartları taşıyorsa adi ortaklığın ortaklarının basit usulde gelir vergisine tabi olması mümkündür.

2- Gelir Vergisi Kanunu

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu(11) uyarınca adi ortaklık, ortaklarından ayrı bir tüzel kişilik olarak değerlendirilemez. Bu nedenle adi ortaklığın ortaklarının her biri gelir vergisi bakımından ayrı ayrı mükellef olarak kabul edilmiştir.

Adi ortaklığın kişiliği olmadığından ortaklığın elde ettiği gelir, gelir vergisinin konusuna girmemektedir. Fakat söz konusu gelir hisseleri oranında ortakları ilgilendirmektedir. Ortaklığın elde ettiği gelirin ortaklar açısından hangi gelir unsuruna girdiği ise adi ortaklığın faaliyetine bağlı olarak tespit edilecektir. Ortakların, ortaklığın elde ettiği gelir unsurundan yapılan tevkifatı, beyanname vermeleri durumunda yine hisseleri oranında vergiden mahsup etmeleri mümkündür. Örneğin yıllara sari inşaat ve onarım işini üstlenen adi ortaklığın ortağı olan gerçek kişi ortağın, ortaklık payını devrederek ayrılması durumunda, o tarih itibariyle hesaplanan kazançtan hissesine isabet eden kısmın ticari kazanç olarak genel hükümler çerçevesinde ortak tarafından beyan edilmesi ve kesinti suretiyle ödenen vergilerden hissesine isabet eden kısmın yine ortak tarafından beyanname üzerinden tarh olunan gelir vergisinden mahsup edilmesi gerekmektedir. İşe devam eden adi ortaklığın diğer ortakları ise bu tarihte hesaplanan kazançtan hisselerine isabet eden kazanç ile bu tarihten sonra oluşacak kazançların tamamını işin bittiği yılın geliri olarak dikkate alacaklar ve işin bittiği yıla ilişkin beyanname ile beyan edecekler ve hisselerine isabet eden ve tevkifat suretiyle ödenen vergileri de gelir/kurumlar vergisi beyannamesi üzerinden hesaplanan gelir/kurumlar vergisinden mahsup edeceklerdir(12).

Öte yandan, ticari, zirai ve mesleki kazançları gerçek usulde tespit edilen adi ortaklıklar, Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinde sayılan ödemeleri yine aynı maddede bahsi geçenlere hesaben veya nakten yaptıkları sırada tevkifat yapmak zorundadırlar. Bu nedenle gelir vergisi stopaj mükellefiyeti adi ortaklık adına tesis edilmektedir. Tevkif yoluyla kesilen vergilerin beyan edilip ödenmesinden tüm ortaklar müteselsilen sorumludurlar.

(Devamı Gelecek Sayımızda)



* Hesap Uzmanı

(1) 11.12.1985 tarih ve 18955 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2) 10.06.1949 tarih ve 07229 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(3) 17.06.2003 tarih ve 25141 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(4) 20.08.2003 tarih ve 25205 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(5) 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(6) 29.04.1926 tarih ve 359 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(7) 09.07.1956 tarih ve 9353 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(8) http://www.vergiturk.com

(9) Mustafa DÜNDAR, İş Ortaklıklarının Vergilendirilmesi, TÜRMOB Yayınları-290

(10) 10.01.1961 tarih ve 10703 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(11) 06.01.1961 tarih ve 10700 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(12) MB.’nin, 22.02.2007 tarih ve B.07.1.GİB.0.03.49/4919-7/015917 sayılı Muktezası.




Hüseyin ÜST
S.M.M.M.
21-12-2008 06:29 PM
Web Sayfasını Ziyeret Edin Tüm Mesajlarını Bul Alıntı Yaparak Cevapla
« Önceki | Sonraki »
Cevapla 



Forum'a Git: