Hoşgeldin Misafir ! (GirişÜye Olun)

ÇALIŞTIRDIĞI İŞÇİSİNDEN AZ PRİM ÖDENEMEMESİ ŞARTI ŞİRKET ORTAKLARI İÇİN UYGULANAMAZ
Konuyu Açan Kişi: Y.ERCAN
Cevap Sayısı: 0
Görüntülenme Sayısı: 1743

Cevapla 
 
Değerlendir:
  • 0 Oy - 0 Yüzde
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
ÇALIŞTIRDIĞI İŞÇİSİNDEN AZ PRİM ÖDENEMEMESİ ŞARTI ŞİRKET ORTAKLARI İÇİN UYGULANAMAZ
Yazar Mesaj
Y.ERCAN
YÖNETİCİ
******
Mesajlar: 18,408
Tarih: May 2008
Üye no: 4845
Nerden: İstanbul
Rep Puanı: 86
Mesaj: #1
ÇALIŞTIRDIĞI İŞÇİSİNDEN AZ PRİM ÖDENEMEMESİ ŞARTI ŞİRKET ORTAKLARI İÇİN UYGULANAMAZ
I- GİRİŞ

5510 sayılı Sosyal Güvenlik Reform Yasasıyla birlikte 1 Ekim 2008’den itibaren iş ve sosyal güvenlik hayatımıza bir çok yeni kural, şart ve hüküm getirildi. Adı geçen Kanunla getirilen yeniliklerin çoğunun uygulanma tarihi 1 Ekim 2008 olduğu ve henüz aradan uzun bir zaman geçmediği için, söz konusu Kanunla getirilen çoğu yeniliklerin nasıl uygulanması gerektiği konusunda uygulama birliği sağlanamamıştır.

5510 sayılı Kanunla 1 Ekim 2008’den itibaren sosyal güvenlik hayatımıza getirilen yeniliklerden birisi de; “aylık prime esas kazancı çalıştırdığı sigortalıların prime esas kazancının en yükseğinin otuz katından az olamaz” şartıdır. 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ile sosyal güvenlik hayatımıza getirilen bu şartın, yalnızca gerçek kişi işverenleri için uygulanması gerektiği, yoksa tüzel kişiliği olan şirket ortaklarına da uygulanıp uygulanmayacağı hususunda uygulamada tereddütler yaşanmaktadır. Bu çalışmamızda, tereddütlü olan bu hususun nasıl uygulanması gerektiğiyle ilgili açıklamalarda bulanacağız.



II- KONUYLA İLGİLİ YASAL MEVZUAT VE YAŞANAN İHTİLAFLAR

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Prime Esas Kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 2. fıkrasında; “…4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

…b) Sigortalı aynı zamanda işveren ise aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalıların prime esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamaz. Aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalının otuz günlük prime esas kazancından düşük olduğu tespit edilen sigortalıların aylık prime esas kazançları, tespit edilen kazanç düzeyine çıkartılarak, aradaki farkın primi, 89. madde hükümlerine göre gecikme cezası ve gecikme zammı uygulanmak suretiyle tahsil edilir…” hükümleri bulunmaktadır.

Üstteki kanun metninde yer alan ve çalıştırdığı işçisinden daha az prim ödenemeyeceğine yönelik bu hükümler, bazı Sosyal Güvenlik İl Müdürlükleri tarafından gerçek kişi işverenlerinin yanında, 5510 sayılı Kanun’un 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı olan bütün şirket ortaklarına da uygulanmaktadır. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinin söz konusu uygulamalarına itiraz edenler ise, üstteki madde metninde yer alan ve “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” şartı şeklinde özetleyebileceğimiz hükmün, 4/b sigortalısı şirket ortakları için uygulanamayacağını, anılan hükmün yalnızca gerçek kişi işverenleri için uygulanması gerektiğini savunmaktadırlar. Şimdi her iki tarafın uygulamalarına ve iddialarına dayanak olan gerekçeleri izaha ve bu konunun asıl olarak nasıl uygulanması gerektiğiyle ilgili açıklamalarda bulunmaya çalışalım.

A- BAZI SOSYAL GÜVENLİK İL MÜDÜRLÜKLERİNİN KONU HAKKINDAKİ UYGULAMASI VE GEREKÇESİ

Bazı Sosyal Güvenlik İl Müdürlükleri üstte metnini verdiğimiz maddedeki hükümlerden hareketle, gerçek kişi işvereni ile şirket ortakları arasında herhangi bir ayırım yapmadan şirket ortaklarını da işveren gibi kabul edip, 5510 sayılı Kanun’un 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı olan ve yanında işçi (4/a sigortalısı) çalıştıran bütün işverenlerin, aylık prime esas kazancını çalıştırdığı sigortalıların prime esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamayacak şekilde belirlemekte ve buna göre işverenlere aylık sigorta primi tahakkuk ettirmektedirler.

Bu uygulamayı yapan ve şirket ortaklarına da “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” kuralını uygulayan bazı Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinin uygulamalarına dayanak olan gerekçelerini aşağıdaki şekilde sıralayabiliriz.

1) 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinin ikinci fıkrasında; “…4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

…b) Sigortalı aynı zamanda işveren ise aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalıların prime esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamaz.” şeklinde yer alan hüküm, 5510 sayılı Kanun’un 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların tamamını kapsamaktadır. Eğer şirket ortakları, bu kuralın dışında olsaydılar, 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde, şirket ortaklarının sigortalılıklarıyla ilgili hükümleri düzenleyen 5510 sayılı Kanun’un 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendi şeklinde ayrıca belirtilerek bundan istisna tutulurdu. Kanun metninde böyle bir ayrım ya da sınıflandırma bulunmadığı için, “aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalıların prime esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamaz” şartının gerçek kişi işverenlerinin yanında şirket ortakları içinde uygulanması gerekir.

2) “Aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalıların prime esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamaz” şartı yalnızca gerçek kişi işverenleri için uygulanması gerekseydi, 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinde bu husus, gerçek kişi işverenlerinin sigortalılıklarıyla ilgili hükümleri düzenleyen 5510 sayılı Kanun’un 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri olarak ayrıca açık bir şekilde dile getirilip sayılırdı. Ancak, Kanun metninde böyle bir niteleme ve belirtme yapılmadığı için, bahse konu kural hem gerçek kişi işverenleri hem de şirket ortağı olan işverenler için uygulanmalıdır.

3) 5510 sayılı Kanun’da “işveren” tanımı yapılmasa da, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 1. maddesinde işverenin tanımı; “işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” şeklinde yapılmaktadır. Ayrıca, SGK Genel Sağlık Sigortası İşlemleri Yönetmeliği’nin 4. maddesinde işverenin tanımı; “Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve © bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” şeklinde yapılmaktadır. Bu tanımlardan da görüleceği üzere, yanında işçi çalıştıranların işveren olarak kabul edilmesi için mutlaka gerçek kişi işveren olmasına gerek bulunmamakta olup, tüzel kişiliği olan şirketlerin ortakları da işveren olarak kabul edilebilir. Çünkü neticede, şirket tüzel kişiliğini ortakları temsil etmektedir. Bu nedenle, işçi çalıştıran şirketlerin ortaklarının tamamı için 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalıların prime esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamaz” şartı uygulanmalıdır.

Bazı Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinin “aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalıların prime esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamaz” şartının şirket ortakları içinde uygulanması gerektiğine yönelik gerekçelerinin belli başlı olanlarını üstte maddeler halinde saydık. Şimdi, uygulamanın bu şekilde yapılmasının yanlış olduğunu düşünen bazı çevrelerin itirazlarını ve bu itirazlarının gerekçelerini bir alt başlıkla açıklamaya çalışalım.

B- SOSYAL GÜVENLİK KURUMU’NUN UYGULAMALARINA KARŞI OLANLARIN İTİRAZLARI VE GEREKÇELERİ

Bazı Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinin “aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalıların prime esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamaz” şartının şirket ortakları için uygulanamayacağı, bu kuralın yalnızca gerçek kişi işverenleri için uygulanması gerektiğini düşünenlerin gerekçelerinden belli başlı olanlarını ise, aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür.

1) 5510 sayılı Kanun’un konuyla ilgili 80. maddesinde aynen; “…b) Sigortalı aynı zamanda işveren ise aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalıların prime esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamaz…” ifadesi yer almaktadır. Kanun metninde de görüleceği üzere, çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi şartı, sigortalı olan işverenler için geçerlidir. Tüzel kişiliği olan şirketlerin tüzel kişiliklerinin ise, sigortalı olacağı düşünülemeyeceği için, söz konusu “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” şartı, yalnızca gerçek kişi işverenleri için geçerli olması gerekmekte olup, bu kuralın şirket ortakları için uygulanmaması gerekmektedir.

2) Bütün şirketler hükmü şahsiyettir. Hükmü şahsiyetler ise aynı zamanda tüzel kişiliktir. Bu itibarla, şirket hükmü şahsiyetinin sigortalılığı olamaz. Şirketlerde işveren, şirketin kendi tüzel kişiliğidir. Dolaysıyla, 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “sigortalı aynı zamanda işveren ise” ifadesini, şirketin tüzel kişiliğini dikkate almadan, şirket ortaklarının şahsi gerçek kişiliklerini şirketlerde işveren olarak kabul edip, “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” şartına ilişkin uygulamayı şirket ortakları için yapmak doğru olmaz.

3) Şirketlerde sigortasız çalışanlar ya da sigorta prim günleri eksik bildirilen işçiler, bu durumu Sosyal Güvenlik Kurumu’na şikayet ettiklerinde şirketin tüzel kişiliğini şikayet etmektedirler. Konuyla ilgili iş mahkemelerine dava açtıklarında ise, davayı şirket ortaklarına karşı değil şirketin tüzel kişiliğine karşı açmaktadırlar. Bu itibarla, iş ve sosyal güvenlik hayatımızda bile işçi ile işveren şirket arasındaki ihtilaflarda, işveren olarak şirket ortaklarının şahısları değil şirketin tüzel kişiliği kabul edilmektedir. Bu nedenle, 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” kuralı, şirket ortakları için uygulanmamalıdır.

4) 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan; “sigortalı aynı zamanda işveren ise” ibaresine göre, çalıştırdığı işçisinden az prim ödenememesi kuralının uygulanması için, iki şartın gerekli olduğu anlaşılmaktadır. Bunlardan birincisi; 4/b sigortalısı olunması, ikincisi ise, işveren olunmasıdır. Şirketlerde ise, işverenin şirketin tüzel kişiliği olduğu, tüzel kişiliğin ise 4/b sigortalısı olması mümkün olmadığı için, “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” şartı şirket ortakları için uygulanamaz.

5) 5510 sayılı Kanun’un konumuzla ilgili 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan; “sigortalı aynı zamanda işveren ise” ibaresinde yer alan “sigortalı” ve “işveren” ibareleri kanun koyucu tarafından bilinçli olarak konulmuştur. Çünkü, kanun koyucu tarafından şirketlerde işveren olarak ortakların değil, şirketin tüzel kişiliğinin esas alınacağı başından beri bilinmektedir. Dolaysıyla, şirket ortakları için de, “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” şartı geçerli olacak olsaydı, 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesi metnine şirket ortaklarını ihtiva eden bir ibarenin eklenmesi gerekirdi. Nasıl ki, 5510 sayılı Kanun’un 18. maddesinde şirket ortakları sayılmadığı için, şirket ortakları analık parası ve geçici iş göremezlik ödeneği alamıyorsa, 5510 sayılı Kanun’un konumuzla ilgili 80. maddesinde de, şirket ortakları ibaresi açıkça yer almadığı için, “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” şartının şirket ortakları için uygulanmaması gerekmektedir.

C- HER İKİ TARAFIN UYGULAMA, İTİRAZ VE GEREKÇELERİNİN DİKKATE ALINARAK KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

Öncelikle şunu belirtmek gerekir. 5510 sayılı Kanun’da ve bu Kanun’a istinaden çıkarılan yönetmelik, tebliğ ve genelge gibi ikincil mevzuatların hiç birisinde, 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinde yer alan ve “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” şeklinde özetleyebileceğimiz şartın, şirket ortakları için uygulanıp uygulanmayacağı hususunda açık ve net bir yazılı hüküm bulunmamaktadır.

Uygulamada ihtilaf çıkaran bu konuya ancak bütüncül bir yaklaşımla bakıldığında çözüm bulunabilir. Çalıştırdığı işçisinden daha az prim ödenmemesi şeklindeki yasal hükmün, şirket ortaklarına da uygulanması gerektiğini düşünen ve uygulamayı bu şekilde yapan bazı sosyal güvenlik il müdürlükleri, 5510 sayılı Kanun’da açıkça yer almayan hususlarda genel kanata göre uygulama yapma yoluna gitmektedirler. Hatırlanacağı üzere, 1 Ekim 2008’den önceki Bağ-Kur mevzuatlarında Bağ-Kur sigortalıları için var olmayan, ancak 5510 sayılı Sosyal Güvenlik Reform Yasasıyla birlikte işveren olan 4/b sigortalılarına (eski adıyla Bağ-Kur sigortalıları) getirilen bu hüküm, oldukça yüksek sesle kamuoyuna dillendirilmiş ve ilgililer tarafından yanında işçi çalıştıran herkesin kendi işçisinin en yüksek kazancından daha az kazanç bildiriminde bulunamayacağı kabulü oluşmuştu. Bazı Sosyal Güvenlik İl Müdürlükleri de bu konuda SGK’nın yazılı ve açık bir düzenlemesi bulunmadığı için, yaygın kanaate göre hareket etmişler ve şirket ortakları için de, “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” şartını uygulamışlardır.

Ancak, 5510 sayılı Kanun müstakil bir kanun olmasına rağmen, bu Kanun’un uygulamasını yaparken etkileşim içinde olduğu diğer kanunlara göre de karar vermek gerekir. Örnek olarak, 5510 sayılı Kanun’da şirket ortaklarının zorunlu olarak sigortalı olacakları yazılıdır ama şirketin hükmi şahsiyet olduğu, tüzel kişiliği bulunduğu, bu nedenle işveren olarak şirket ortaklarının değil şirketin tüzel kişiliğinin kabul edilmesi gerektiği yazılı değildir. Buna ilişkin bilgiler ise, şirketler hukukunda ve ticaret hukukumuzda mevcut bulunmaktadır. Bu nedenle, şirket ortakları hakkında “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” şartının uygulanıp uygulanamayacağına yönelik karar verirken, 5510 sayılı Kanun’un irtibatlı olduğu mevzuatları da göz önünde bulundurmak gerekir.

Gerçekten de, 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesi ikinci fıkrası (b) bendinde yer alan; “sigortalı aynı zamanda işveren ise” ibaresindeki “sigortalı” ve “işveren” kelimeleri kanun koyucu tarafından bilerek konulmuştur. Çünkü, şirketlerin tüzel kişiliğinin 5510 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olması mümkün değildir. Şirketin ortakları şirkete ortaklıklarından dolayı 4/b sigortalısı olurlar. Şirketlerde işveren ortaklar değil, şirketin hükmü şahsiyeti yani tüzel kişiliğidir. Bu nedenle, bazı sosyal güvenlik il müdürlüklerinin şirket ortakları için “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” kuralını uygulamaları yanlış ve düzeltilmesi gerekir.

Her ne kadar 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesi ikinci fıkrası (b) bendinde, şirket ortaklarının “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” şartından istisna tutulacağı yer almamışsa da, kanun metninde yer alan “sigortalı aynı zamanda işveren ise” ibaresi, şirketin tüzel kişiliğinin sigortalı olamayacağının dolaysıyla bu hükmün yalnızca gerçek kişi 4/b sigortalısı işverenleri için uygulanması gerektiğinin zımni bir şekilde kabulüdür.

Ayrıca, “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” şartını şirket ortaklarına uygulamak hak ve adalete aykırıdır. Şöyle ki; örnek olarak, Bay (A), bir limited şirketin yüzde 1’lik hissesini alarak şirkete ortak olmuştur. Bay (A)’nın şirketten aldığı hissenin kendisine kazancı çok cüzi düzeylerde ya da hiç kazanç sağlamıyor olabilir. Eğer, “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” şartını şirket ortakları için uygularsak, bu durumda Bay (A)’nın şirketten aldığı yüzde 1’lik hisse yüzünden şirkette çalışan işçilerin prime esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamayacak şekilde bir kazanç bildiriminde bulunması gerekmektedir. Dolaysıyla Bay (A), kazanç sağlamak amacıyla ortak olduğu şirketten, bu kuralın uygulanması nedeniyle, SGK tarafından kendisine yüksek miktarlarda çıkartılacak sigorta prim borcu yüzünden belki de zararlı çıkacaktır. Bundan dolayı, “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” kuralının şirket ortakları için uygulanmaması hakkaniyetli olacaktır.

Buraya kadar anlatılanlardan olarak, “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” kuralının şirket ortakları için uygulanmaması gerektiğine yönelik eleştiriler yerinde ve haklıdır. Sosyal Güvenlik Kurumu’nun bir an evvel yazılı bir düzenlemeyle bu konuda il müdürlüklerini bilgilendirmeleri gerekmektedir. Aksi takdirde, vatandaşlarımıza SGK tarafından haksız ve yersiz olarak yüksek miktarlarda prim borcu çıkartılacak ve zaten ekonomik yönden sıkıntıda olan insanımız daha fazla mağduriyetler yaşamaya başlayacaklardır.



III- SONUÇ

5510 sayılı Kanun’un bütün hükümleriyle birlikte yürürlüğe girdiği 1 Ekim 2008’den günümüze kadar bir çok SGK İl Müdürlüğü, 4/b sigortalısı olan şirket ortaklarının prim borcunu şirkette çalışan işçilerin esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamayacak şekilde belirlemekte ve buna göre şirket ortaklarına prim borcu tahakkuk ettirmektedirler.

5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan ve “çalıştırdığı işçisinden az prim ödenmemesi” kuralı, yanında işçi çalıştıran ve 4/b sigortalısı olan gerçek kişi işverenleri için geçerlidir. Şirketlerde işveren şirketin tüzel kişiliği olduğu için şirket tüzel kişiliklerinin sigortalı olması mümkün değildir. Dolaysıyla, bazı SGK İl Müdürlüklerinin konu hakkındaki farklı uygulamaları SGK tarafından çıkartılacak bir düzenlemeyle birleştirilmelidir.

Ayrıca, bu hükmün yürürlüğe girdiği 1 Ekim 2008’den günümüze kadar şirket ortağı olduğu gerekçesiyle kendilerinden şirkette çalışan işçilerin esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamayacak şekilde, haksız ve yersiz olarak prim parası tahsil edilen şirket ortaklarına SGK’dan bu paraları talep etmelerini tavsiye ediyoruz.



* Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi

Yazarlar:VakkasDEMİR*
Yaklaşım / TEMMUZ 2010 / Sayı: 211

Muhasebe ve Mevzuat Grubu

Hüseyin Ust Mevzuat Forumu Facebook Sayfası

Kişisel Blog Sayfam
29-06-2010 03:21 PM
Web Sayfasını Ziyeret Edin Tüm Mesajlarını Bul Alıntı Yaparak Cevapla
« Önceki | Sonraki »
Cevapla 



Forum'a Git: