Hoşgeldin Misafir ! (GirişÜye Olun)

İŞ SÖZLEŞMESİNDE GEÇERSİZ FESİH
Konuyu Açan Kişi: GÜLDENN
Cevap Sayısı: 0
Görüntülenme Sayısı: 1472

Cevapla 
 
Değerlendir:
  • 0 Oy - 0 Yüzde
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
İŞ SÖZLEŞMESİNDE GEÇERSİZ FESİH
Yazar Mesaj
GÜLDENN
ADMİN SAĞ KOL
Mesajlar: 3,440
Tarih: Jul 2007
Üye no: 15
Nerden: Dünyalı
Rep Puanı: 40
Mesaj: #1
İŞ SÖZLEŞMESİNDE GEÇERSİZ FESİH
İŞ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERSİZ SEBEPLE FESHİNDE İŞVERENCE YAPILAN ÖDEMELER SİGORTA PRİMİNE TABİ MİDİR | 21.08.2007 10:26:00


İŞ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERSİZ SEBEPLE FESHİNDE İŞVERENCE YAPILAN ÖDEMELER SİGORTA PRİMİNE TABİ MİDİR?
Özkan BİLGİLİ(*)
E-yaklaşım / Ocak 2005 / Sayı: 18

I- GİRİŞ
Geçtiğimiz yıl yoğun tartışmalardan sonra TBMM’de kabul edilerek yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu (1), eski 1475 sayılı İş Kanunu’nu 14. maddesi hariç yürürlükten kaldırmıştır. Kıdem tazminatının düzenlendiği bu madde ise kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanun’un yürürlüğe gireceği tarihe kadar yürürlükte kalacaktır.
4857 sayılı Kanun ile yeni çalışma biçimlerinin düzenlendiği ve çalışma yaşamında esneklik taleplerinin karşılandığı söylenebilir. Öte yandan kısaca iş güvencesi olarak adlandırılan düzenlemelere de yer verilmiş ve belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçersiz sebeple feshine karar verilmesi durumunda işe iade ya da tazminat ödenmesi kararlaştırılmıştır.
Yazımızda, iş sözleşmesinin geçersiz bir sebeple feshedildiğinin yargı kararı ile hüküm altına alınmasına rağmen işçinin işverence işe iade edilmemesi durumunda işçiye ödeyeceği en az dört en çok sekiz aylık tutarındaki tazminatın ve işçiye ödenen çalıştırılmadığı en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının sigorta primine tabi olup olmadıkları tartışılmıştır.
II- İŞ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERSİZ SEBEPLE FESHİ
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde; otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işverenin, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Aksi halde feshin geçersiz bir sebebe dayandığı kararlaştırılacaktır. Nelerin fesih için geçerli sebep oluşturacağı ise Kanun’da düzenlenmemiş, ancak fesih için geçerli bir sebep oluşturmayan hususlar tahdidi olarak sayılmıştır:
a- Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.
b- İşyeri sendika temsilciliği yapmak.
c- Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.
d- Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.
e- 74. maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.
f- Hastalık veya kaza nedeniyle 25. maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.
Diğer taraftan işçinin altı aylık kıdeminin, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edileceği; işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısının, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
4857 sayılı Kanun’un 19. maddesinde ise, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunda olduğu, hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceği belirtilmiştir.
III- FESİH BİLDİRİMİNE İTİRAZ
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinde, iş sözleşmesi feshedilen işçinin, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabileceği, toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlığın aynı sürede özel hakeme (2) götürülebileceği belirtilmiştir.
Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü ise işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.
IV- GEÇERSİZ SEBEPLE FESHİN SONUÇLARI
4857 sayılı Kanun’un 21. maddesine göre, işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşveren, işçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.
Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları da ödenir. İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.
İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
V- ÖDENEN TAZMİNAT VE ÜCRET PRİME TABİ MİDİR?
A- PRİME ESAS ÜCRETLER
506 sayılı Kanun’un 77. maddesinde “Prime Esas Ücretler” başlığı altında, sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında nelerin nazara alınacağına yer verilmiştir. Bunlar;
a- Sigortalıların o ay için hakettikleri ücretlerin,
b- Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin,
c- İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin
brüt toplamıdır.
4958 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile değişik 506 sayılı Kanun’un 77. maddesinin ikinci fıkrada ise; “ölüm, doğum ve evlenme yardımları, yolluklar, kıdem, ihbar ve kasa tazminatları, ayni yardımlar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca miktarları yıllar itibariyle belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının tespitinde nazara alınmayacağına tahdidi bir biçimde yer verilmiştir. Bunların dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulacaktır.”
B- ÖDENEN TAZMİNAT PRİME TABİ MİDİR?
506 sayılı Kanun’un 77. maddesine 4958 sayılı Kanun ile eklenen fıkra ile, yukarıda yer verdiğimiz üzere tahdidi olarak sayılan prime dahil edilmeyecek kazanç kalemleri dışındaki “her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulacaktır” denilmesine rağmen belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçersiz sebeple feshinde ödenen tazminatın sigorta primine tabi olmadığı değerlendirilmektedir.
Şöyle ki; otuz ya da daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi bulunan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçerli sebep gösterilmeden feshedilmesi veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkeme veya özel hakemce tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verilmesi durumunda, işçinin başvurusu halinde işverenin işe bir ay içinde işe başlatmaması halinde işverence tazminat ödenecektir.
Mahkeme veya özel hakem tarafından belirlenen ve işçiye ödenen en az dört, en çok sekiz aylık tutarındaki tazminat, -ki bu sınırların altında ve üstünde belirlenemez (3)-, niteliği itibariyle ücret sayılabilecek bir kazanç olmaması ve işçinin işe başlatılmaması dolayısıyla sigortalılık vasfının da kalmaması, ödenecek/ödenen paralar işçiyi himaye amacına ve işverene işe başlatmama nedeniyle verilen bir medeni ceza niteliğinde olması sebepleriyle sigorta primine tabi tutulmaması gerekecektir. İhbar ve kıdem tazminatına paralellik arzettiği düşünülebilir.
Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesinde, Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu Kanun’un 18, 19, 20 ve 21. maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödeneceğinden bahsedilmektedir. Yani, otuzun altında işçi çalıştırılan işyerlerinde altı aylık kıdemi dolsun ya da dolmasın, işçinin iş sözleşmesi fesih hakkı kötüye kullanılarak örneğin işçi kendisi aleyhine dava açtığı ya da şahitlik yaptığı için işverence sona erdirilirse, işveren işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında kötü niyet tazminatı ödeyecektir. Bize göre ödenen bu tazminatında prime dahil edilmemesi gerekmektedir.
C- EN ÇOK DÖRT AYA KADAR ÜCRET PRİME TABİ MİDİR?
Diğer taraftan, yukarıda da açıklandığı üzere, otuz ya da daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi bulunan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçerli sebep gösterilmeden feshedildiğine veya gösterilen sebebin geçerli olmadığına dair mahkeme veya özel hakem kararının kesinleştirilmesine kadar işçiye çalıştırılmadığı süre içinde en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları, işverenin işçiyi işe başlatması ya da başlatmamasına bakılmaksızın ödenecektir.
Bununla feshin geçersizliği kararını alan işçi korunurken, sözleşmenin fesih tarihi de en çok dört aya kadar ileri bir tarihe atılmıştır. Şu halde, işe başlatılsın ya da başlatılmasın işçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen/ödenmesi gereken en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları sigorta primine tabi olacağı gibi bu süreler hizmetten de sayılacaktır.
VI- PRİM BELGESİ İÇİN İPC (İDARİ PARA CEZASI) UYGULANACAK MI?
A- GENEL OLARAK
Yukarıda yer verildiği üzere mahkeme veya özel hakemce tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verilmesi durumunda, işe başlatılsın ya da başlatılmasın işçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen/ödenmesi gereken en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları sigorta primine tabi olup bu süreler hizmetten de sayılacağı için, işverenin bu kişi/sigortalı adına, geriye doğru dört ay için Ek ya da Asıl Aylık Prim ve Hizmet Belgesi vermesi gerekecektir. Prim belgesi sonradan/yasal süresi geçtikten sonra verileceğinden Kurum’ca idari para cezası da uygulanacaktır.
Ancak, uygulanacak idari para cezasının tutarı konusunda bir tereddüt de bulunmaktadır. Başka bir söyleyişle, bu durumda 506 sayılı Kanun’un 140. maddesi birinci fıkrasının © bendinin hangi maddesi uygulanacaktır? Soruyu şu şekilde de sorabiliriz : Belirtilen sebeple sonradan verilen Ek ya da Asıl Aylık Prim ve Hizmet Belgesinden dolayı uygulanacak idari para cezası tutarı, belge ek ise asgari ücretin 1/5’i ve belge asıl ise asgari ücretin 1/8’i mi yoksa ek ya da asıl olması üzerinde durulmaksızın asgari ücretin 3 katı mı olacaktır? Zira, cezanın 3 kat olması durumunda benzer mahkeme kararları nedeniyle sonradan verilen Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinden dolayı 4 aya ilişkin uygulanacak idari para cezası 2004/Aralık itibariyle (444.150.000 x 3=1.332.450.000 TL) olacaktır.
5198 sayılı Kanun’un (4) 18. maddesi ile değişik 506 sayılı Kanun’un 140. maddesinin birinci fıkrasının © bendine göre;
Bu Kanun’un 79. maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri (Ek ya da Asıl Aylık Prim ve Hizmet Belgelerini) ait olduğu ayı veya dönemi takip eden ayın sonuna kadar Kurum’a vermeyenlere, her bir fiil için belgenin;
1- Asıl nitelikli olması halinde aylık asgari ücretin 3 katını geçmemek kaydıyla Kurum’a verilmiş olan belgede kayıtlı sigortalı sayısı başına aylık asgari ücretin 1/5’i tutarında,
2- Ek nitelikte olması halinde Kurum’a verilmiş olan her bir ek belge için aylık asgari ücretin 1/8’i tutarında,
Şu kadar ki, Ek Belgenin, 79. maddenin üçüncü fıkrasına istinaden Kurum’ca re’sen düzenlenmesi durumunda aylık asgari ücretin üç katı tutarında,
3- Mahkeme kararı ile veya denetim elemanlarınca yapılan tespitler sonucunda ya da kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen belgelerden hizmetleri veya kazançları Kurum’a bildirilmediği veya eksik bildirildiği saptanan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği üzerinde durulmaksızın aylık asgari ücretin 3 katı tutarında,
Bu Kanun’un 79. maddesinin 13. fıkrası uyarınca sigorta müfettişi tarafından veya 130. maddesinin sekizinci fıkrasında belirtilen serbest muhasebeci mali müşavir ve yeminli mali müşavirlerce düzenlenen raporlara istinaden Kurum’a bildirilmediği tespit edilen eksik işçilik tutarının maledildiği aylardan dolayı aylık asgari ücretin üç katı tutarında idari para cezası uygulanmaktadır.
Şu halde, yukarıda 3. maddedeki mahkeme kararından bahisle, belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçersiz bir sebeple feshine mahkemece karar verilmesi durumunda, geriye doğru 4 ay için verilmesi gerekecek olan Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinden dolayı asgari ücretin 3 katı tutarında mı idari para cezası uygulanacaktır? Eğer öyle ise feshin geçersizliğine tarafların anlaşması durumunda özel hakemce karar verilirse durum ne olacaktır?
Bize göre, 506 sayılı Kanun’un 140. maddesinin birinci fıkrasının © bendi üçüncü maddesinde sözü edilen mahkeme kararı, madde metninden de anlaşılacağı üzere, sonradan/yasal süresi geçtikten sonra Kurum’a verilen prim belgesinin “Mahkeme kararı ile… hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği saptanan sigortalılarla ilgili olması halinde…” asgari ücretin 3 katı tutarında idari para cezası uygulanmasını gerektiren karardır. Yani 506 sayılı Kanun’un 79. maddesi 10. fıkrasında sözü edilen hizmet tespit davaları sonucu verilen kararlar gereğince bu madde hükmü uygulanacaktır. Yoksa 4857 sayılı İş Kanunu gereği feshin geçersizliğine karar verilmesinin bir sonucu olan geriye doğru sigortalı bildirimi nedeniyle bir de 506 sayılı Kanun gereği yüksek idari para cezası ile işverenin cezalandırılması hakkaniyetle açıklanamayacaktır.
Buna göre veri koşullar altında, feshin geçersizliğine mahkemece ya da özel hakemce karar verilmesi durumunda, işe başlatılsın ya da başlatılmasın işçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen/ödenmesi gereken en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları sigorta primine tabi olup bu süreler hizmetten de sayılacağı için, işverenin bu kişi/sigortalı adına geriye doğru dört ay için vereceği Aylık Prim ve Hizmet Belgesi’nin ek ya da asıl olması durumuna göre idari para cezası uygulanacaktır. Aylık Prim ve Hizmet Belgesi’nin, asıl nitelikli olması halinde aylık asgari ücretin 3 katını geçmemek kaydıyla Kurum’a verilmiş olan belgede kayıtlı sigortalı sayısı başına aylık asgari ücretin 1/5’i tutarında, ek nitelikte olması halinde Kurum’a verilmiş olan her bir ek belge için aylık asgari ücretin 1/8’i tutarında idari para cezası uygulanacaktır.
B- İPC UYGULANMAMASI MÜMKÜN (MÜ?)
Bize göre mümkün! Esasen SSK uygulamasında benzer durumlar bulunmakta ve idari para cezası da uygulanmamaktadır. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin (5) 20. maddesi (b) fıkrası gereğince; 07.05.1983 tarihli 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’na göre toplu iş sözleşmesi akdedilen işyerlerinden dolayı toplu iş sözleşmesine istinaden geriye yönelik olarak düzenlenmesi gereken Ek Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinin, toplu iş sözleşmesinin imzalandığı tarihi izleyen ayın sonuna kadar ilgili Ünite’ye verilmesi veya Acele Posta Servisi (APS), iadeli taahhütlü ya da taahhütlü olarak gönderilmesi halinde, bu belgeler de yasal süre içinde verilmiş sayılmaktadır. Yani idari para cezası uygulanmamaktadır!
Diğer taraftan, Sosyal Sigortalar Kurumu Yönetim Kurulu’nun 03.08.1990 tarih ve K.VIII/2044 sayılı Kararı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın 21.09.1990 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Tebliği’nde; kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve toplu iş sözleşmesi dışında kalan sigortalı personel ile, toplu iş sözleşmesine tabi olmakla birlikte sendikalara üye olmamaları sebebiyle özel sektöre ait işyerlerinde sözleşme kapsamında bulunmayan personele de 01.01.1990 tarihinden sonra ödenecek geriye dönük ücret artışları, 506 sayılı Kanun’un 77. maddesinin birinci fıkrası (a) bendi kapsamında görülerek, ait olduğu ayların kazançları ile birleştirilip geriye dönük ücret artış kararlarının alındığı tarihi takip eden bir ay içinde ek pirim belgelerinin düzenlenerek primlerinin de aynı sürede ödenmesi halinde yine Kurumca gecikme zammı uygulanmayacağı belirtilmiştir (6).
Toplu iş sözleşmeleri uyarınca ödenmesine karar verilen geriye yönelik ücret farkları ile ilgili olarak düzenlenen ek prim belgelerinin, sözleşmenin imzalandığı tarihi izleyen ayın sonuna kadar Kurum’a verilmesi ve muhteviyatı prim tutarlarının ödenmesi halinde ise gecikme zammı istenilmediği gibi idari para cezası da uygulanmamaktadır. Bu husus, Kurum’ca “geçerli maddi hatalar ve elde olmayan nedenler” kapsamında değerlendirilmiştir (7).
Toplu pazarlık sistemi içinde yer alan işverenler için getirilen bu kolaylığın, toplu pazarlık sistemi dışında yer alan işyerleri için de geliştirilmesinin hem sigortalılar hem işverenler hem de Kurum için faydalar sağlayabileceği söylenebilir. 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında “iş güvencesi” hükümlerinin uygulanmasının bir sonucu olarak, belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine mahkemece ya da özel hakemce karar verilmesi durumunda, işe başlatılsın ya da başlatılmasın işçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen/ödenmesi gereken en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları sigorta primine tabi olup bu süreler hizmetten de sayılacağı için, işverenin bu kişi/sigortalı adına geriye doğru dört ay için vereceği Ek Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinin, mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren bir ay içinde Kurum’a verilerek sigorta primlerinin de ödenmesi durumunda herhangi bir idari para cezası uygulanmayabilir. Bize göre bu durumda idari para cezası uygulanmaması hakkaniyete ve eşitlik ilkesine de uygundur. Bunun için Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 20. maddesi (b) fıkrasına bu konuda bir hüküm konularak idari para cezası uygulanmaması sağlanabilir. Sonradan verilen Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinin asıl nitelikte olması halinde idari para cezası uygulanması gerektiği ise açıktır.
VII- ÖDENEN TAZMİNAT VE ÜCRET VERGİLENDİRİLECEK Mİ?
Söz konusu tazminat ve ücret ödemelerinin gelir ve damga vergisi yönünden vergilendirilip vergilendirilmeyeceği de açıklığa kavuşturulması gereken bir husus olarak gözükmektedir.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 61. maddesinde; “Ücret, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir. Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez…” denilirken, 62. maddesinde; “İşverenler, hizmet erbabını işe alan, emir ve talimatları dahilinde çalıştıran gerçek ve tüzel kişilerdir…” denilmiş ve aynı Kanun’un 94. maddesinde de, “Hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61. maddede sayılıp ücret olan ödemelerden” vergi tevkifatı yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Diğer taraftan, Gelir Vergisi Kanunu’nun 25/1. maddesinde; “Ölüm, sakatlık, hastalık ve işsizlik sebepleriyle verilen tazminat ve yapılan yardımlar,” gelir vergisinden istisna edilmiştir. Buna göre, işsizlik sebepleriyle verilen tazminat ve yapılan yardımlar gelir vergisinden muaftır.
Bu düzenlemelere göre, otuz ya da daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi bulunan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçerli sebep gösterilmeden feshedildiğine veya gösterilen sebebin geçerli olmadığına dair mahkeme veya özel hakem kararının kesinleştirilmesine kadar işçiye çalıştırılmadığı süre içinde en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ile işe başlatılmamasında ödenen tazminatlar, GVK’nın 25/1. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği için aynı Kanun’un 61, 94, 103 ve 104. maddeleri gereğince vergilendirilmeli ve ayrıca yapılan ödemelerden damga vergisi kesintisi de yapılmalıdır.
Yukarıda yapılan açıklamaların kötü-niyet tazminatı içinde geçerli olduğunu başka bir söyleyişle bildirim süresinin üç katı tutarında ödenen kötü niyet tazminatından gelir ve damga vergisi alınmasının mümkün olduğunu söyleyebiliriz.
VIII- SONUÇ OLARAK
İş güvencesi kapsamındaki işyerlerinde ve en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçersiz sebeple feshine mahkeme ya da özel hakemce karar verildiğinde, işçisini işe iade etmeyen işverenin en az 4 en çok 8 aylık ücreti tutarında ödediği tazminatın sigorta primine tabi olmayıp gelir ve damga vergisi alınmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir. Aynı husus, kötü niyet tazminatında da geçerlidir denilebilir.
Bu bağlamda işe iadesine karar verilen işçi işe başlatılsın ya da başlatılmasın çalıştırılmadığı süreye ait en çok dört aylık ücretinin de işverence ödenmesi gerekmektedir. Geriye doğru ödenen bu ücretin sigorta primine tabi olduğu ise açıktır. Ancak, tahakkuku yapılarak ödenen bu ücretten kesilen sigorta primleri yatırılırken geriye doğru asıl ya da ek aylık prim ve hizmet belgelerinin de verilmesi gerekmektedir. Bu durumda da bu belgelerin geç verilmesi sebebiyle idari para cezası uygulanacaktır.
Bu kapsamda olmak üzere sonradan verilen ek prim belgelerinden dolayı idari para cezası uygulanmaması için, toplu iş sözleşmesi akdedilen işyerlerinden dolayı toplu iş sözleşmesine istinaden geriye yönelik olarak düzenlenmesi gereken ek Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinin, toplu iş sözleşmesinin imzalandığı tarihi izleyen ayın sonuna kadar ilgili SSK Ünitesi’ne verilmesi durumunda idari para cezası uygulanmaması gibi Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 20. maddesi (b) fıkrasına bu konuda da bir hüküm konulabilir. Böylece, Ek Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinin, mahkeme kararının işverene tebliğinden itibaren bir ay içinde Kurum’a verilerek sigorta primlerinin de ödenmesi durumunda herhangi bir idari para cezası uygulanmayacağı hüküm altına alınabilir.
--------------------------------------------------------------------------------
* SSK Başkanlığı, Sigorta Müfettişi
[1] 10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
[2] Aynı maddede, “Özel hakemin oluşumu, çalışma esas ve usulleri çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.” denilmesine ve 4857 sayılı Kanun’un 119. maddesinde, “bu Kanunda öngörülen yönetmelikler Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde çıkartılır.” denilmesine rağmen söz konusu Yönetmelik henüz (bu yazı kaleme alınırken 01.12.2004) yayımlanmamıştır.
[3] Yrg. 9 HD’nin, 13.11.2003 tarih ve E.2003/19019, K.2003/19234 sayılı Kararı
[4] 06.07.2004 tarih ve 25514 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
[5] 06.01.2004 tarih ve 25348 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
[6] Özkan BİLGİLİ, “Geriye Dönük Ücret Artışlarının Prime Dahil Edilmesi ve Sosyal Sigorta İşlemleri”, Mükellefin Dergisi, Sayı: 152, Ekim 2001, s.155-155
[7] BİGİLİ, agm, s. 152-155

[Resim: iloveaccountinght4.gif]
29-11-2007 11:27 AM
Web Sayfasını Ziyeret Edin Tüm Mesajlarını Bul Alıntı Yaparak Cevapla
« Önceki | Sonraki »
Cevapla 



Forum'a Git: